Insights Constitucionais #3

Óleo, gás natural e outras royalties de hidrocarbonetos líquidos
Sob a Lei Brasileira

Por Luis Fernando Priolli

O Supremo Tribunal Federal do Brasil (STF) realizou audiências nos dias 6 e 7 de maio sobre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4916, 4917, 4920, 4918 e 5038, respectivamente, arquivadas pelos governadores dos Estados do Espírito Santo, Rio de Janeiro, e São Paulo, pelo Conselho de Administração da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, e pela Associação Brasileira de Municípios com Terminais Marítimos, Fluviais e Terrestres de Carregamento e Descarregamento de Petróleo e Gás Natural (ABRAMT). Os casos, reportados pelo Juiz Cármen Lúcia, desafiam emendas introduzidas pela Lei de Realezas (Lei no 12.734/2012).

Esta lei busca alterar as Leis no 9.478 de 6 de agosto de 1997, e no 12.351 de 22 de dezembro de 2010, a fim de estabelecer novas regras para a distribuição entre as entidades da Federação (governo federal, Estados e Municípios) de royalties e taxas especiais de participação decorrentes da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (“Realezas do petróleo”), bem como para melhorar o quadro regulatório que regula a exploração desses recursos sob o regime de partilha de produção.

Durante a Assembleia Constitucional 1987-1988, os legisladores constituintes estabeleceram que o petróleo e seus derivados estariam sujeitos a um regime fiscal especial do ICMS. Em outras palavras, o ICMS não seria coletado no estado produtor (na origem), mas no estado de destino (onde o consumo ocorre), contrário à regra geral de tributação.

Uma vez que isso causaria perdas para estados e municípios produtores, a Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) garantiu compensação financeira para atividades exploratórias para estados e municípios produtores, municípios afetados por atividades de exploração e municípios adjacentes a áreas de produção offshore, conforme previsto no artigo 20, parágrafo 1 da Constituição, através de royalties petrolíferas e taxas especiais de participação na exploração de petróleo e gás natural.

Para entender adequadamente o propósito desta chamada compensação financeira, é importante analisar os registros e debates da Assembleia Constitucional Nacional 1987-1988, a interpretação predominante do STF e a doutrina jurídica constitucional.

Sob a regra geral da tributação interestadual, a tributação normalmente beneficia o estado de origem. No entanto, no caso do petróleo e seus derivados, a decisão foi tomada para tributar o consumo no destino (atualmente artigo 155, parágrafo 2, item X, “b” da Constituição). Isso removeu a receita dos estados produtores. Como contrapartida política e financeira, o mecanismo previsto no artigo 20, parágrafo 1 foi criado.

No julgamento de Mandamus no 24.312/DF antes do STF, relatado pela juíza Ellen Gracie em 19 de dezembro de 2003, o juiz Nelson Jobim — que também tinha servido como congressista federal constituinte e desempenhou um papel técnico e político chave na elaboração do texto constitucional final — desde a seguinte reconstrução histórica das negociações realizadas durante a Assembleia Constitucional, descrevendo o acordo político relativo ao ICMS e royalties:

“Houve ampla discussão durante a Assembleia Constitucional sobre se o ICMS deveria ser cobrado na origem ou destino. Surgiu um problema envolvendo eletricidade e petróleo. Os estados produtores de petróleo e eletricidade pretendiam manter a coleta ICMS na origem. São Paulo, naturalmente, preferiu impostos de destino porque é um estado consumidor. A solução política era a seguinte: a coleção ICMS foi removida do estado de origem e a compensação financeira foi criada para os estados produtores. Foi assim que o parágrafo 1 do artigo 20 da Constituição surgiu.”

Em outra parte do mesmo debate, Jobim acrescentou:

“Foi estabelecido que ICMS não se aplicaria a operações envolvendo petróleo, incluindo lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos derivados deles, e eletricidade destinada a outros estados. Em outras palavras, a incidência de ICMS foi removida da origem. Assim, a seguinte solução foi adotada: o ICMS foi removido da origem e os estados receberam compensação financeira pela perda de tal receita.”

E mais adiante:

Estou tentando reconstruir a questão histórica da Assembleia Constitucional. Esta não é a receita federal que a União está generosamente transferindo para os Estados, mas sim a receita originalmente pertencente aos Estados, como compensação financeira para a exploração em seus territórios de um ativo não sujeito ao ICMS.”

O principal objetivo desta disposição constitucional era, portanto, compensar os estados produtores pela perda de receitas fiscais causadas pela tributação baseada em destino ICMS sobre o petróleo. No entanto, porque o texto constitucional também incorporava a ideia de “compensação pelos impactos e riscos da exploração”, abriu a possibilidade de incluir impactos ambientais, de infraestrutura, socioeconômicos e de riscos dentro de seu escopo.

Graças à expressão “compensação financeira”, também se tornou legalmente aceitável associar royalties com (a) degradação territorial; (b) riscos ambientais; (c) pressão sobre os serviços públicos; e (d) a natureza finita dos recursos naturais.

Embora o STF não tenha estabelecido um precedente vinculativo neste acórdão afirmando que os royalties existem exclusivamente para compensar as perdas de receita do ICMS, o Tribunal reconheceu formalmente no MS 24.312 que os royalties têm o caráter constitucional de “participação” ou “compensação financeira”, e que originalmente pertencem aos estados e municípios beneficiários.

O resumo do próprio julgamento também faz referência a outra lógica baseada na compensação pelos danos econômicos, sociais e ambientais resultantes das atividades de exploração de petróleo.

Historicamente, portanto, a questão pode ser resumida da seguinte forma:

1. Durante a Assembleia Constitucional de 1988
   1. O objetivo político predominante era compensar a perda da receita da ICMS na origem;
   1. Especialmente para o Rio de Janeiro e outros estados produtores.

Os debates constituintes consolidaram a solução política mais tarde refletida em:

• Artigo 155, parágrafo 2, item X, “b”
  • ICMS sobre petróleo e eletricidade seriam cobrados no destino; e
• Artigo 20, parágrafo 1
  • Compensação financeira/participação para exploração de recursos.

É precisamente por causa dessa conexão que o Juiz Jobim declarou que “artigo 20, parágrafo 1 deve ser lido juntamente com o item X do artigo 155.”

• Em posteriores desenvolvimentos legais
  • A tese de compensação pelos impactos ambientais, econômicos e sociais das atividades de exploração também se consolidou.
• Portanto, os royalties de hoje têm uma fundação dupla.
  • Uma lógica de tributação federal; e
  • Uma lógica compensatória ambiental/econômica.

Este ponto tornou-se especialmente importante em disputas posteriores sobre a redistribuição de royalties de petróleo pré-sal, quando os estados produtores argumentaram que a Constituição tinha estabelecido um pacto federal específico em troca da perda de receitas do ICMS. Este entendimento apoiou o voto da Justiça Cármen Lúcia declarando inconstitucional a lei que alterou as regras que regem a distribuição de royalties do petróleo, com o fundamento de que a Lei no 12.734/2012 foi além de uma mera revisão de porcentagens e acabou rompendo o equilíbrio federal alterando quais entidades têm direito à compensação financeira prevista na Constituição.